Que faut-il savoir sur les contrats internes ?

Les contrats internes, également appelés contrats de service internes ou intégrés, font référence à des contrats conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l’un peut être considéré comme une extension administrative de l’autre. Leur particularité est qu’ils peuvent déroger aux règles de concurrence prévues par le Code des marchés publics.

Une autorité locale peut conclure avec une autre entité juridique un contrat de services intégrés (fournitures, travaux ou services), qui ne sera pas soumis aux directives européennes sur les marchés publics ou au code des marchés publics. Cette possibilité constituant une dérogation aux règles générales des marchés publics, les conditions requises ont été strictement fixées par la jurisprudence et par le code des marchés publics.

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Notion sur les contrats internes

Avant d’être reprise par le Code des marchés publics, la notion de contrat « interne » est apparue dans la jurisprudence communautaire vers la fin des années 1990 (1), notamment dans un arrêt « Teckal » de la Cour de justice des Communautés européennes (CJE) du 18 novembre 1999. Par la suite, la jurisprudence européenne a été suivie par le Conseil d’État. Dans un arrêt « CAMIF » (2), la Haute Cour administrative a ainsi admis que certains contrats pouvaient être conclus en dehors des dispositions du Code des marchés publics.

En pratique, pour qu’un contrat puisse être qualifié de « marché intérieur des services », la jurisprudence fixe deux conditions cumulatives :

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— premièrement, le contrôle exercé par la personne publique sur le cocontractant doit être de même nature que celui qu’il exerce sur ses propres services (une simple relation de tutelle ne suffit pas) ;

— deuxièmement, la partie contractante doit travailler essentiellement pour l’organisme public qu’il lui confie l’exécution du contrat. Ainsi, la proportion des activités exercées par le prestataire de services au profit d’autres clients doit rester marginale.

Consécration par le Code des marchés publics

Ce que dit le Code

Les dispositions relatives aux contrats de service internes figurent désormais à l’article 3-1e du Code des marchés publics, qui précise que ses dispositions ne sont pas applicables aux « contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et une partie contractante sur lesquels il exerce un contrôle ». Celle qu’elle exerce dans ses propres services et qui exerce l’essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si cette partie contractante n’est pas un pouvoir adjudicateur, elle applique, pour répondre à ses propres besoins, les règles de passation des marchés prévues dans le présent code ou dans l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ».

Le service intégré en pratique

Par exemple, grâce au transfert de compétences, les municipalités peuvent transférer leurs compétences dans divers domaines (urbanisme, collecte et traitement des déchets ménagers, etc.) à une autorité intercommunale. Ainsi, l’exécution d’un marché public (travaux d’entretien routier, par exemple) réalisé par un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) pour le compte d’une municipalité membre de cette institution peut bénéficier de la qualification de marché des services intégrés. À ce titre, l’opération n’est pas soumise aux procédures traditionnelles de passation des marchés publics (appel d’offres, publicité, etc.).

Un marché public réalisé par une institution publique de coopération intercommunale pour le compte de l’une de ses communes membres peut être considéré comme un contrat « interne »

D’autre part, la jurisprudence a jugé que l’attribution par une municipalité d’un contrat à une société d’économie mixte (SEM) dont elle est membre ne peut bénéficier d’une telle dérogation. De même, le juge communautaire a eu l’occasion d’indiquer qu’une autorité publique ne pouvait pas attribuer sans concurrence préalable « une concession de services publics à une société par actions résultant de la transformation d’une entreprise spéciale de cette autorité publique, société dont l’objet social a été étendu à de nouveaux domaines importants, dont le capital doit nécessairement être ouvert à court terme à d’autres capitaux, dont le champ d’activité territorial a été étendu à l’ensemble du pays ainsi qu’à l’étranger et dont le conseil d’administration a une gestion très large pouvoirs qu’il peut exercer de façon autonome » (4).

Autre exemple, le juge français a estimé qu’un contrat par lequel une communauté urbaine confie à une association la préparation d’un plan de déplacement urbain ne constitue pas un « contrat interne » puisque la communauté urbaine n’exerce pas sur l’association un contrôle similaire à celui qu’elle exercices sur ses propres services (5).

Clarifications fournies par le ministère de l’Économie et des Finances

Interrogé par un parlementaire, le ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie (MINEFI) a fourni quelques détails sur le cadre juridique applicable aux contrats de service internes (6).

— en ce qui concerne la condition selon laquelle la personne publique contractante exerce sur le contractant public ou privé un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services, le ministère de l’Economie et des Finances estime que « cette condition doit être comprise strictement et que sa satisfaction au cas par cas ».

— en matière de litiges, la juridiction communautaire ou nationale exige que le cocontractant ne constitue pas une entité distincte et ne dispose pas d’une autonomie décisionnelle vis-à-vis du cocontractant. Selon le ministère, le juge « recherche ainsi la présence d’indices susceptibles de révéler l’existence de ce lien de domination, comme la nomination par la personne publique de plus de la moitié des membres de l’organe d’administration ou de direction de l’établissement ou de la société et la holding par le personne publique de la majorité du capital ou voix attachées aux parts de la société ».